نقل قول فوق دارای سه گزاره است گزاره سوم قدری عجیب می نماید زیرا قضات در صدور رای مستقل هستند و اگر بر خلاف قانون رای دهند دادگاه تجدید نظر یا دیوان عالی کشور می تواند آن احکام را نقض کند و اگر مشخص شود که قاضی در صدور حکم تقصیر داشته طبعا مسوول خسارت وارده است ضمن اینکه دادسرای انتظامی قضات می تواند علیه قاضی تقصیر کار اقدام قضایی نماید اما اگر قاضی بر حسب استنباط خودش و مطابق قانون حکم به زندان بدهد و قانون چنین اجازه ای را به وی بدهد در اینصورت چگونه می توان با او برخورد کرد ؟
به گزاره دوم هم که اختصاص زندان در اسلام برای مجرمان خطرناک بود نمی پردازم،اما مساله اصلی گزاره اول است که زندان خارج از اصول و مبانی فقه اسلامی شناخته شده است.
این گزاره کاملا صحیح است کسانی که با فقه اسلامی اندکی آشنایی دارند می دانند که اساس مجازات در اسلام شلاق ،قصاص و اعدام است و زندان در موارد بسیار نادری تجویز شده است . اما چرا از هنگامی که قانون مجازات اسلامی نوشته شد تا امروز اساس مجازات در ایران زندان است؟ آیا درک و فهم نویسندگان قانون و مسوولین کشور از اسلام اشتباه بود؟ یا چاره ای جز پذیرش اسلام به عنوان محور مجازاتها نبود .اتفاقا طی این سالها بیشترین اعتراضها هم به مجازاتهای بدنی از جمله قصاص عضو ، رجم ،پرتاب کردن از کوه و بریدن دست و شلاق و غیره صورت گرفته است به نحوی که این نوع مجازاتها به مرور نسخ شده است و حتی قصاص هم در واقع معنای خود را از دست داده و به صورت اعدام در آمده است با این حساب چه راهی برای نظام جزایی می ماند؟ اگر مجازات زندان به حاشیه برود( به دلیل اینکه در شرع نیست ) و اگر مجازاتهای بدنی هم به دلیل نپذیرفتن عرف کنار رود تنها مجازاتهای مالی باقی می ماند که آنهم امری پذیرفتنی نخواهد بود .
مشکل کجاست ؟ مساله این است که فلسفه جزایی فعلی کارایی حل معضلات جامعه را ندارد . و این واقعیت بیش از هر جایی خود را در حقوق جزا نشان می دهد . یکی از دوستان حقوقدان تعریف می کرد که دکتر گرجی استاد حقوق و مجتهد مسلم که بخوبی از عهده مباحث فقهی و حقوقی بر می آمده ، وقتی که به حقوق جزایی موجود می رسید ، نشاط و شادابی خود را در ارایه درس از دست می داد .
من نمی دانم که استنباط این دوستمان درست بود یا خیر ، اما تردیدی نیست که برای رو به راه شدن قوانین جزایی نیازمند یک تحول بنیادی در فلسفه جزایی حاکم بر قوانین و مقررات هستیم . مجهول واقعی این فلسفه است که در غیاب آن هیچ معادله ای از جمله چگونگی افعال مجرمانه ، نسبت میان جرم و مجازات و نوع مجازات حل نخواهد شد.